Terceirização: Visão geral do Brasil

Um guia de perguntas e respostas para terceirização no Brasil.

Este guia de perguntas e respostas oferece uma visão geral de alto nível dos requisitos legais e regulamentares sobre diferentes tipos de terceirização; estruturas jurídicas comumente usadas; processos de aquisição; formalidades exigidas para a transferência ou arrendamento de bens; questões de proteção de dados; conformidade da cadeia de suprimentos; especificação, níveis de serviço e escalação; flexibilidade nos volumes adquiridos; métodos de cobrança; soluções e proteções do cliente; garantias e indenizações; prazo e período de aviso prévio; rescisão e suas consequências; responsabilidade, exclusões e limites; resolução de disputas; e as questões fiscais decorrentes de uma terceirização. Quer saber mais? Acesse https://azulservice.com.br/

Regulamento e Requisitos

Regulamentos Nacionais

1. Em que medida a legislação nacional regula especificamente as transações de terceirização?

Não existe legislação específica que regule as operações de subcontratação mesmo no caso de operações transfronteiriças. No entanto, do ponto de vista trabalhista, as operações de terceirização são regulamentadas pela Lei nº 13.429, de 31 de março de 2017. Nos termos desta lei, é possível a terceirização de qualquer tipo de atividade/negócio desde que:
  • Os requisitos legais para a terceirização são atendidos.
  • As terceirizações realizadas para fins de contratação são específicas e relativas aos serviços determinados.
Existem também disposições fiscais específicas relativas à industrialização por encomenda .

Regulamentos Setoriais

2. Que regulamentos adicionais podem ser relevantes para os seguintes tipos de terceirização?

Processo de negócio

Não há regulamentos adicionais relevantes para a terceirização de processos de negócios.

Serviços profissionais

Não existem regulamentos adicionais relevantes para a terceirização de serviços profissionais.

Processo juridico

Não há regulamentações adicionais relevantes para terceirizações de processos legais.

Processo de Conhecimento

Não há regulamentos adicionais relevantes para terceirizações de processos de conhecimento.

Serviços de TI e nuvem

Não há regulamentos adicionais relevantes para uma terceirização de TI privada. No entanto, existem regulamentações específicas para terceirizações governamentais de TI.

Telecomunicações

Os serviços de telecomunicações são regulamentados no Brasil pela Lei Federal nº 9.472/1997. Além de regular o mercado de telecomunicações, esta lei estabeleceu a agência reguladora nacional de telecomunicações no Brasil, a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL).
A Lei Federal nº 9.472/1997 foi recentemente alterada pela Lei nº 13.879/2019, que criou a possibilidade de alterar a forma de operação dos serviços de telefonia fixa comutada de processo de concessão para procedimento de obtenção de autorização, desde que atendidos determinados requisitos legais ( como compromissos de investimento, priorizando a implantação de infraestrutura de rede de alta capacidade para comunicação de dados em áreas sem concorrência adequada e redução da desigualdade).
O Decreto nº 10.402/2020 também regulamenta a adaptação, bem como a prorrogação e transferência de autorização de radiofrequência, a concessão de serviços de telecomunicações e direitos de exploração de satélite.
Não há outras regulamentações relevantes para terceirizações no setor de telecomunicações, embora regulamentações específicas se apliquem a uma terceirização de telecomunicações no setor público (veja abaixo, Setor público). No entanto, se a terceirização envolver serviços de telecomunicações, o cliente permanece responsável perante a ANATEL e os consumidores pelos serviços terceirizados.

Setor público

A Constituição Federal permite que o governo federal, estados e municípios terceirizam determinados serviços públicos, como serviços de telecomunicações e energia (entre outros) por meio de concessões e autorizações públicas. O ordenamento jurídico brasileiro prevê vários tipos de concessão pública, que incluem (entre outros):
  • Concessão de serviço público.
  • Concessão administrativa.
  • Concessão patrocinada.
  • Concessão de uso de bens públicos.
Estas formas de concessão pública são regidas por diversas leis entre as quais destacamos:
  • Lei Federal nº 8.987/1995 e Lei Federal nº 9.074/1995, que regulamentam as concessões de serviços públicos, inclusive aquelas precedidas de construção.
  • Lei Federal nº 11.079/2004, que regulamenta as Parcerias Público-Privadas (PPPs), que abrange as concessões administrativas e privadas.
Todas as concessões públicas, independentemente de sua modalidade, devem ser precedidas de licitação (Lei nº 8.666/1993 ) e os contratos de concessão, observadas as especificidades de cada caso, devem prever a distribuição de riscos entre o poder concedente e a concessionária. Geralmente, os riscos identificados durante o planejamento da concessão são ordinariamente transferíveis à concessionária, enquanto quaisquer riscos considerados extraordinários permaneceriam sob responsabilidade do governo.
Outras características importantes que devem ser destacadas nos contratos de concessão são:
  • O fornecedor é responsável perante a administração pública pelos serviços prestados, observada a matriz de risco do contrato.
  • A administração pública pode modificar ou rescindir unilateralmente o contrato com base no interesse público, observado o devido processo legal e resguardado o direito a eventuais indenizações ao privado em decorrência de investimentos não amortizados.
  • Nos contratos de serviços essenciais, a administração pública tem, entre outros, o direito de assumir temporariamente os serviços e as respectivas instalações quando o contrato for rescindido para viabilizar um serviço ininterrupto.
Qualquer contrato entre empregado e a administração pública celebrado sem concurso público não tem efeito e apenas garante ao empregado o direito de receber (Súmula TST nº 363):
  • Remuneração das horas trabalhadas.
  • Pagamento na conta do fundo de garantia do empregado (Contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) (FGTS).
As PPPs são um tipo especial de terceirização de serviços públicos. A lei permite maior flexibilidade contratual para esses tipos de projetos. Em uma PPP, a administração pública paga uma taxa de serviço aos fornecedores e, dependendo do contrato, o fornecedor também pode receber tarifas pagas pelos consumidores. As seguintes limitações se aplicam a PPPs:
  • O valor do contrato deve ser superior a R$ 10 milhões.
  • O prazo mínimo é de cinco anos e o prazo máximo é de 35 anos.
  • Não podem ser objeto de PPP os contratos que tenham por objeto exclusivo o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obras públicas.
Também há regras específicas para a terceirização de serviços de TI e automação no setor público (Decreto nº 7.174/2010 ). A ordem de preferência abaixo deve ser seguida para o governo terceirizar neste ramo de atividade:
  • Bens e serviços produzidos com tecnologia desenvolvida no Brasil de acordo com o Processo Produtivo Básico, conforme definido pelo governo brasileiro. (O Processo Produtivo Básico consiste nas etapas mínimas de fabricação exigidas pelas empresas para fabricar determinado produto como uma das contrapartidas aos benefícios fiscais previstos em lei. O Processo Produtivo Básico é utilizado pelo Governo Federal como contrapartida aos incentivos fiscais promovidos pela legislação da Zona Franca de Manaus e pela legislação de incentivo à indústria de bens de informática, telecomunicações e automação (Lei de Informática). Portarias Interministeriais.
  • Bens e serviços produzidos com tecnologia desenvolvida no Brasil.
  • Bens e serviços produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico.
As micro e pequenas empresas que atendem aos requisitos acima têm prioridade sobre as médias e grandes empresas que atendem a esses requisitos. As terceirizações de serviços de TI classificados como “comuns” (serviços que podem ser definidos objetivamente em termos de qualidade e desempenho durante o processo licitatório) podem ser feitas por meio de licitações públicas do tipo pregão eletrônico, desde que as empresas participantes cumpram o Processo Produtivo Básico.
Ao contrário de outras terceirizações, nas terceirizações irregulares de empregados por uma entidade privada para a administração pública, não há vínculo empregatício direto entre a administração pública e os empregados (Súmula TST n.º 313 ).

Fabricação

Não existem regulamentos adicionais relevantes para terceirizações de processos de fabricação.

Outro

As terceirizações estão sujeitas às garantias da Constituição Federal brasileira e também às normas estatutárias de proteção ao consumidor.

3. Que outros requisitos legais ou regulamentares (formais ou informais) existem em relação à terceirização em qualquer setor da indústria?

Os requisitos legais relativos às operações de terceirização são os seguintes e aplicáveis ​​a todos os setores:
  • Para a empresa fornecedora: Para a empresa fornecedora, a empresa terceirizada deve:
    • ser uma pessoa jurídica validamente organizada;
    • ter um capital social compatível com o número de empregados;
    • responsabilizar-se pela contratação, remuneração e gestão dos serviços prestados pelos seus trabalhadores, ou pela subcontratação de outras empresas para a execução dos serviços; e
    • prestar serviços específicos e determinados.
    Portanto, a empresa fornecedora será sempre uma pessoa jurídica com expertise para prestar serviços específicos e determinados a outra pessoa. Tais serviços devem também refletir, tendo em conta a finalidade do terceirização (especialização das atividades), o âmbito de atividade empresarial da empresa.
  • Para a empresa contratante: Em relação às responsabilidades trabalhistas, a empresa contratante é subsidiária em relação ao pagamento de todos os direitos trabalhistas.
  • Em relação ao contrato de serviço: O contrato de serviço deve estabelecer, no mínimo, o seguinte:
    • a qualificação das partes;
    • especificação dos serviços a serem prestados;
    • prazo para execução do serviço (se aplicável); e
    • preço pelos serviços.
  • Além disso, é uma boa prática realizar a devida diligência do fornecedor proposto em relação a:
  • Se os serviços relevantes serão executados por uma entidade regulamentada ou especialmente licenciada (por exemplo, serviços de segurança, serviços de engenharia e outros). Nesses casos, o fornecedor deve obter uma licença específica para operar (por exemplo, os serviços de segurança precisam ser autorizados pela Polícia Federal).
  • A natureza e o tipo das disposições contratuais.
  • O controle ou monitoramento do fornecedor de acordo com os termos e condições do contrato.
  • Os direitos de acesso e auditoria aos registos do fornecedor a conceder ao regulador relativamente às obrigações laborais, fiscais e previdenciárias.

4. Quais são os requisitos (formais ou informais) para notificação regulatória ou aprovação de transações de terceirização em qualquer setor da indústria?

Serviços financeiros

Não há requisitos para notificação regulatória ou aprovação de transações de terceirização de serviços financeiros no Brasil.

Seguro

Não há requisitos para notificação regulatória ou aprovação de transações de terceirização de seguros no Brasil.

Joint Ventures e Controle de Fusões

Não há requisitos para notificação regulatória ou aprovação de transações de terceirização relativas a joint ventures e controle de incorporação no Brasil.
Fonte de Reprodução: Getty Imagem

Estruturas Jurídicas

5. Quais estruturas legais são comumente utilizadas em uma terceirização?

Contratos de Serviço

Descrição da Estrutura: A estrutura mais utilizada em uma terceirização é um contrato de serviços que regula os termos e condições relevantes. Se a terceirização for complexa, pode ser regulada por um conjunto de acordos (incluindo acordos de transferência de ativos). Além disso, a terceirização pode ser nas instalações do cliente ou do fornecedor. Se assim for, os acordos podem tornar-se mais complexos e aumentar o risco de criação de uma relação de trabalho direta (ver Pergunta 9).
Vantagens e desvantagens: Essa estrutura tem a vantagem de ser mais econômica para o cliente configurar e dar a ele mais controle sobre o preço (já que o contrato especificará uma taxa de serviços fixa ou um preço determinável). A desvantagem é que o cliente pode perder algum controle sobre os serviços prestados, pois o fornecedor tem expertise na área. Embora o cliente possa auditar o trabalho do fornecedor, ele pode não conseguir controlar a qualidade dos serviços e os detalhes da transação.

Fontes múltiplas

Descrição da Estrutura: O multisourcing pode ser uma alternativa eficaz para empresas que precisam terceirizar para diferentes áreas. É mais provável que seja usado para contratar fornecedores e realizar atividades de acordo com objetivos de processos de negócios determinados e específicos estabelecidos nos contratos relacionados.
Vantagens e desvantagens:Essa estrutura permite que o cliente tenha um serviço específico e compare os preços com fornecedores similares, o que significa que os serviços provavelmente serão prestados com mais eficiência. As desvantagens prendem-se com a gestão de vários fornecedores na mesma área e a integração de todos eles com o mesmo âmbito de atividades. Para mais informações sobre terceirização, acesse https://azulservice.com.br/blog/

Terceirização direta

As terceirizações diretas não são aplicáveis ​​ao Brasil.

Terceirização indireta

As terceirizações indiretas não são aplicáveis ​​ao Brasil.

Joint venture ou parceria

Descrição da Estrutura: Outra estrutura possível é incorporar uma nova entidade como uma joint venture, para a qual o fornecedor e o cliente contribuem com capital, tecnologia e/ou ativos. Nessa estrutura, o cliente pode precisar pagar mais para implementar a terceirização e manter a joint venture do que em outro tipo de estrutura.
Vantagens e desvantagens: A vantagem dessa estrutura é que o cliente pode participar mais de perto na prestação de serviços. A desvantagem está relacionada ao custo (veja acima, Joint ventures e controle de fusões) e dificuldade em estabelecer na prática os limites de responsabilidade de cada parte contratante.

Entidade cativa

As terceirizações de entidades cativas não são aplicáveis ​​ao Brasil.

Construir transferência de operação

Descrição da Estrutura: Um contrato de transferência de construção e operação (BOT) é um modelo usado para financiar grandes projetos, normalmente projetos de infraestrutura desenvolvidos por meio de PPPs (consulte a Pergunta 2 , Setor público). O BOT refere-se à concessão inicial de uma entidade pública a uma empresa privada para construir e operar o projeto em questão.
Vantagens e desvantagens: A utilização desse modelo é vantajosa na medida em que o setor público utiliza a participação do setor privado para avançar em suas agendas de políticas públicas e na realização de serviços públicos. Há um ganho de eficiência de duas perspectivas:
  • Em primeiro lugar, a participação da iniciativa privada tende a trazer mais eficiência à prestação de serviços públicos, de modo que o setor público se beneficia dos meios de produção e do know-how da iniciativa privada.
  • Em segundo lugar, há ganhos de eficiência relacionados à comparação de custos entre contratação pública pelo modelo tradicional previsto na Lei 8.666/93 e contratação de PPP, devido à alocação eficiente de riscos, que segue a lógica de atribuição de risco de acordo com as partes. ‘ capacidade de gerenciá-los, caso se concretizem.

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